実務でよく見る表明保証
取引相手方から受領した契約に、表明保証条項が定められているケースをよく見かけることと思います。たとえば、以下のような条項に遭遇したことはあるのではないでしょうか？
表明保証は英米法に由来する概念であり、日本の民法を学んできた者にとっては落とし穴が多いものとなります。私自身、弁護士になって初めて表明保証条項について考える機会がありましたので、今回は表明保証の注意点について説明したいと思います。
表明保証の目的
当事者間のリスクの配分
表明保証を定める目的を端的に説明すれば、「当事者間のリスクの配分」にあるといえます。
上記で例示として挙げた条項は、「売買契約の目的物である本商品における第三者の知的財産権侵害」というリスクに対処するものです。万が一知的財産権侵害が判明した場合に、買主からの損害賠償請求など売主が全面的にリスクを引き受けるということを定めたものといえます。逆に、売主が知的財産権侵害を保証しない旨を定めるならば、万が一知的財産権侵害が判明した場合に、買主は売主に対して損害賠償を請求することができず、買主がリスクを引受けることになります。
客観的には知的財産権侵害の有無という事実は明らかであるとはいえるでしょう。しかしながら、実際には知的財産権侵害の有無を判断することは、事前に網羅的に抵触する知的財産権を調査しきることはできません。また、知的財産権侵害の有無の判断自体、微妙な判断となるものも多いです。このように、特に不明確な事実（＝知的財産権侵害の有無）がある場合に、いざ懸念しているリスク（＝知的財産権侵害の存在）が発現した場合に、いずれの当事者がリスクを負担するかを取り決めるのが表明保証となります。
情報非対称性の保管
このほかに、情報非対称性の補完といった目的で表明保証条項が用いられるケースもあります。
たとえば、上記の例で、売主から、以下のコメントが返ってきたとしましょう。売主は、特許権侵害については、非保証としたいようです。そこで、買主として、明らかに特許権を明示的に除外しているのは怪しいため確認をしてところ、特許権侵害のおそれがある旨の警告書を第三者から受領していたという事実が判明していたといったことがあります。
このように、表明保証は、その違反という制裁を盾にすることで、売主しか知らない事情の開示を促進させる機能を有するといえます。
日本の民法における思考との根本的な違い
※ 表明保証違反に関する裁判例は少なく、未だ確立した見解はないと思われます。表明保証が頻繁に用いられるM&A実務において一般的と思われる考えを説明します。そのため、一部裁判例とは異なる内容とはなります。
契約交渉をしている際に勘違いがあるように思われるのは、表明保証違反を債務不履行と同列に考えるというものです。すなわち、債務不履行責任の中に表明保証違反の責任が含まれるとし、損害賠償請求をする際に帰責事由が必要だと考えるのは誤りです。確かに表明保証は、民法上の保証や契約不適合責任と近しい機能を有するものです。しかし、当事者間のリスクの配分という目的に着目すれば、帰責事由的な観点を踏まえて条項を作ればいいのであって（そして、後で説明するようにそのような観点は入れられます。）、それをしていないということは無過失責任が生じるという帰結となるのが実務的な感覚となります。そのため、表明保証違反は無過失責任だという前提で、表明保証条項を慎重に確認する必要があります。
また、この観点から、次のような契約の定めは不適当といえます。
- 損害賠償責任や解除権の要件を定めるにあたり、「本契約に基づく義務の違反」としかない。表明保証違反は義務の違反とは異なるためです。したがって、「本契約の違反」を解除権等の要件とすべきです。
- 表明保証違反に対して帰責事由の要件を加重する。不可能とまではいいませんが、表明保証違反＝無過失責任である以上、実務的には違和感が強いといえます。
契約ドラフト・レビューの際の着眼点
大原則
表明保証をする側としては、「自らが知らない、コントロールできない事項については保証しない」という方針が重要に思われます。他方、表明保証をされる側としても、「自らが知らない、コントロールできない事項については保証させる」という方針が重要となります。
そのため、結局は、「双方が知らない、コントロールできない事項について、いずれの当事者がリスクを負担するか」というのが表明保証条項の交渉となります。
保証する対象
当然ですが、何が表明保証の対象となるかの確認は必要です。たとえば、冒頭の例ですが、「知的財産権」では①国内外のいずれの知的財産権も含むと判断され得る、②そもそも知的財産権が広範であるといった理由から、範囲が広いといえます。狭く主張するならば、「日本国の特許権を侵害していないこと」などと提案していくことになります。
また、表明保証の範囲を限定するよくある方法として、専門用語でMateriality Qualifierと呼ばれるものがあります。「重要な点において」や「軽微なものを除く」といった限定をかけることを指します。些末な表明保証違反を回避するという効果があります。
逆に、表明保証の範囲を広げる場合に、「～～のおそれ」も表明保証することがあります。たとえば、「第三者との間で訴訟・紛争がないこと及びそのおそれもないこと」を表明保証するといった場合があります。
保証する時点
表明保証は、一定の事実関係が真実かつ正確であることを保証するものです。そのため、「いつの時点」の事実関係が真実かつ正確であることの保証するのかの確認が必要です。
当事者の認識による限定
典型的な表明保証の範囲の限定手法として、Knowledge Qualifierと呼ばれるものがあります。冒頭の例でいえば、次のような限定をします。
- 例①：売主は、本契約の締結日及び本商品の引渡時点において、売主の知る限り、買主に対し、本商品が、第三者の知的財産権を侵害していないことを表明し、保証する。
- 例②：売主は、本契約の締結日及び本商品の引渡時点において、売主の知り得る限り、買主に対し、本商品が、第三者の知的財産権を侵害していないことを表明し、保証する。
例①（「売主の知る限り」）の方が、売主に有利です。売主は、自らが知らない知的財産権侵害に対して、何ら責任を負わないことを意味するためです。例②（「売主の知り得る限り」）の方について、売主は、知的財産権侵害を知らないだけでは責任を免れることはできません。知らないことに適切な理由があったこと（調査をして判明することが難しい知的財産権であったなど）が必要となります。「売主の知る限り」、「売主の知り得る限り」は、民法の故意・過失に近いものといえます。
このKnowledge Qualifierは、故意・過失的な要素を表明保証に組み込めるものといえ、帰責事由と同等の観点を入れることができるものといえます。
サンドバッギング条項
より上級者になれば、サンドバッギング（Sandbagging）条項について調べてみるとよいかもしれません。これは、買主が「実は表明保証違反がある」と事前に知っている場合に、なお責任追及できるか否かを明示するものとなります。
責任追及ができるものをプロ・サンドバッギング、できないものをアンチ・サンドバッギングと言います。
