契約書作成やチェック時にありがちなミスと注意すべきこと【企業担当者必見】

企業にとって契約書の作成やチェックは非常に重要な仕事です。従来は契約書を作成していなかった会社でも、近年のコンプライアンス意識の高まりにより、あらためて契約書を作成するケースが増えています。

ただ、契約書の作成やチェック作業は「ひな形」や「テンプレート」「書式」をあてはめれば良いというものではありません。機械的に契約書書式を使っていると、いざ問題が起こったときに何の役に立たないといった事態が起こり得ます。

今回は、契約書の作成やチェック時によくあるミスと注意すべき点について、日々の顧問先からのリクエスト、上場企業の法務部での実務経験を踏まえて、当事務所の弁護士が解説します。

契約書の作成・チェック時によくあるミス

契約書を作成したりチェックしたりする際、以下のようなミスが発生しがちです。

甲乙を反対にしてしまう

初歩的ですが非常に多いのが、「甲」と「乙」を反対にしてしまうパターンです。契約書の冒頭で「甲」と「乙」を特定しますが、途中で入れ替わってぐちゃぐちゃになったままの状態です。後から「一括変換」などで甲と乙を入れ替えようとしたときに、一部が上手く行かなかったのでしょう。特に、長年同じ契約書を使って、途中で何度も書き換えながら使っているような場合に、頻繁に起こるミスです。

甲乙が入れ替わると契約書の意味がまったく変わってしまいます。初歩的ですが生じがちです。無効な条文として扱われたり、不要な義務を負わされたりするので絶対に避けましょう。

法定記載事項が抜けている

一部の契約書には「法律により記載しなければならないこと」があります。たとえば特定商取引法や産業廃棄物処理の処理委託契約書、会社の合併契約書などには、必ず記載しなければならない事項があり、記載がないと契約は無効になります。このような法律上記載を要求される事項を「法定記載事項」といいます。

契約書を作成・チェックするときには法定記載事項を抜かさないように注意が必要です。とはいうものの、何が法定記載事項なのかを、十分に調べられることが大前提となります。

公正証書にしなければならない書面を公正証書にしない

契約書の中には「必ず公正証書にしなければならない」ものがあります。たとえば事業用の定期借地権契約書が該当します。事業用の定期借地権契約書を通常の書面で作成してしまった場合には「普通借地契約」の効果しか発生せず、期限が来ても強制的に契約を終了させることができません。

契約書の作成・チェック業務を行うときには法律上「公正証書化」が必要かどうか、しっかり確認すべきです。この問題も、そもそも公正証書にする必要があるかを、十分に調べられることが大前提です。

契約日付を勝手に遡らせる

契約書を作成したとき、日付を空欄にしたままにするケースがあります。

このような状態は、後に都合良く証拠にする目的などから、「実際の締結日より遡らせる」ケースが見られます。また故意がなくても「いつ契約締結したか分からなくなって、適当な日付を記入してしまう」ケースもあります。

しかし実際の日付とは異なる日付を記入すると、契約の実態とのズレが生じた場合、相手方から無効を主張されるリスクが高まるので、空欄の方が使い勝手がよいとの思い込みは改めましょう。

例えば、下手に日付を操作して、「契約締結の日付において、契約書の署名押印者に代表権限がなかった」などの状況が生じたら、契約書にもとづく請求や主張は認められません。

契約書を作成するときには、実態から離れて勝手に日付を遡らせたりせず、契約書を作成したらすぐに作成日付を書き入れるようにしましょう。事故の元にしかなりません。

取引の実態を反映しない

契約書には、取引の実態を反映する必要がありますが、書式やテンプレートを利用すると、実際の取引とは異なる内容になってしまうケースが起こりがちです。

また当事者間で話し合って実態とは異なる内容の契約書を合意して作成してしまうケースもありますが、そのようなものは「無効」と判断されるおそれもあります。

これらのようなズレが生じるのは、2つの理由が考えられます。1つは、実態を調査してそれに適合させた(カスタマイズした)契約書を準備する手間を惜しんだ場合です。限られた時間・コストで契約書を準備しようとすると、どうしてもやってしまいがちです。もう1つは、一方が契約書を自分に有利にしようとし過ぎていて、無理な内容で契約を形作ろうとしている場合です。これも結局はトラブルを誘発するので、中長期的には双方が損をします。

担当者が契約書をチェックする際には、「実際の取引がどうなっているか」まで確認する必要があります。実はこれが最も難しいことでもあるのですが。

虚偽の契約書を作成してしまう

現場の者同士の話し合いで、取引実態がないのに契約書を作成してしまうケースがあります。しかし虚偽の契約書であっても、いったん作成してしまったら、その内容に拘束される可能性があります。このような事態が生じるは、様々な場合が考えられますが、よくあるのは現場担当者がノルマ等を無理矢理に達成したい場合です。

虚偽の契約書であっても、事情を知らない第三者に対しては、虚偽であることを主張できません。もちろん、相手の気が変わって契約書にもとづいた請求をしてきたとにも、無効だと反論できる保証はありません。特に担当者が退職していたりすれば、残った証拠は契約書だけとなり、本当は空約束なのに代金や商品を渡さなければならない可能性は高まります。

法務担当者は、契約書のチェック依頼が上がってきたとき「虚偽ではないか」と気づける嗅覚が必要です。これは単に「法律に詳しい」だけでは足りず、自社の営業体制や業界の実態まで、深く知っておくことが重要となります。当事務所では、そのような顧問先の現実に即した助言・サポートを得意としています。

社内の決裁手続きを無視してしまう

契約の締結時には、社内で決裁ルールが決まっているはずです。まずは現場担当者が、法務部や上長に契約書のチェック等を依頼し了承を得て、役員や社長などが最終決裁をして代表取締役の印を押す、などの流れです。

そうした社内的な決済手続きを軽視していると、後に大きな問題が発生する可能性があります。もちろん、自社内の手続き不備を持ち出して、相手方には「無効です」「撤回します」などと主張することは通常は通りません。相手からは契約通りの義務の履行を求められるのが普通です。

自社内の手続きにせよ、相手方の社内手続きにせよ、いずれかが軽視されていると、あとから「いや実は・・・」と契約の無効を申し出られる可能性があり、トラブルを招きます。特に継続的な取引関係にある取引先については、定期的に社内決済の手順について質問し、それが守られていることを確認しましょう。

契約締結権限のない人が契約締結してしまう

契約書を作成・チェックする過程では「誰が契約を締結するか」という点にも注意が必要です。会社名を記載し代表取締役が記名押印すれば基本的に有効ですが、代表権のない一担当者などが署名押印したものは、会社同士の契約書とならない可能性が高くなります。自社側がきちんと契約締結の手続きを踏んで代表者が記名押印していても、相手側がきちんと代表者が代表者の実印を押していない可能性もあります。

相手を信頼しすぎてしまう

契約書の内容面でも問題は起こります。よくあるのが「相手を信頼しすぎて、きっとこちらの立場にも配慮してくれるだろう」との期待に基づく契約です。

契約書作成の際、相手に配慮しすぎたり、きっと大丈夫だろうと信頼しすぎるのは危険です。契約の直前直後なら、お互いに「仲良くやっていきましょう」という雰囲気が支配的であることが、むしろ普通かもしれません。しかし、それは担当者がいつまでも変わらないとか、相手の社内情勢が不変であるとか、市況に変化が起こらないとか、中長期的には現実的ではない前提に依存しています。しばらくして事情が変われば、「そこまで求めてくるか!」というような、自社に不利な要求を突きつけられることでしょう。それは、契約書で相手を信頼しすぎたことが原因です。目指すべきは、契約書の内容はキッチリ作り込むが、取引先との人的関係は穏やかに付き合えることです。契約締結の交渉で多少の緊張やストレスを受けてでも、条項だけはキッチリ詰めましょう。そのような負担やストレスを軽減し、利益を守るために、顧問弁護士を利用するのです。当事務所では、単に契約書の条文をいじるだけではなく、取引先との関係をより強化することが可能な施策も準備しています。

リスクを見落としてしまう

契約書を作成・チェックするときには「リスクが潜んでいないか」しっかり見極める必要があります。書式やテンプレートをそのまま用いると、自社の現状にとってはリスクとなる要素があっても、形式が整っているので素人目には発見しにくいでしょう。結局、トラブルが生じてから大きなリスクが潜んでいたことに気づくことになります。そのときになって「きちんと専門家に確認してもらうべきだった」「もう少し調べておけば良かった」と後悔しても、すでに契約書ができてしまっている以上やり直しはできません。

契約書はお互いを拘束する強い効果を持つ書面なので、チェックや作成業務を進める方は、重い責任を負っています。自社の現状におけるリスクについて知悉し、慎重に対応すべき責任があります。とはいうものの、「リスク」について、自社と相手方の関係、取引内容、将来の市況予測、今後望むつきあい方、本契約の真意や経済的利益を超えた狙い、等々について全体的に把握しないと、自社の現状におけるリスクは計算できません。正直、このようなリスク計算をした上での助言は、一発的な契約書チェックの場合に行うことは限界がります。顧問契約を締結させていただき、御社(従業員・経営理念・事業実績・将来展望等々)はもちろん、取引先、業界、利害関係者まで含めて全体を把握して、その上で、当該契約のリスクを計算させて欲しいのです。基幹的な契約書については特にそう感じています。

契約書作成、チェック時にトラブルやリスクを避けるための注意点

契約書を作成・チェックするとき、ミスを防いで将来のトラブルやリスクを予防するには、以下のようなことに注意しましょう。

1日おいてしっかり表記を読み返す

契約書のチェックや作成の業務を終えたら、必ず時間を置いて何度も見返しましょう。同じ日に何度も読み直しても、ミスは見つけにくいものです。社内的な風土としても、契約書等のチェックは、一呼吸あけて再チェックをする文化へと変えていきましょう。

1日おいてはじめから終わりまで見返したら、甲乙の表記が反対になっているなどの初歩的なミスはすぐに見つかります。1日おくだけで、「ここは自社に不利だ」「実態と異なっている条文だ」などと気づける可能性は上がります。

作成直後に見返してもミスを発見しにくく、時間を置いて見返すことをお勧めします。

甲乙の表現を使わない

契約書において「甲」や「乙」の表現を使わないのもミスを防ぐ方法としてあり得ます。「当社」「お客様」「〇〇社」「△△社」などと表現しても契約書としては有効なので、そういった表記にすると甲乙が混乱するリスクを避けられます。特に、何ページもあるような契約書ではなく、1ページの簡単な契約書ならば、無理に格好良くするために甲や乙にする必要はありません。当事者が誤解しない表現として固有名詞ではっきり記載すれば十分です。甲や乙を使って混乱するのならば本末転倒です。

法律による規制内容をチェックする

法律上必ず記載しなければならない「法定記載事項」や、法律上必ず公正証書で作成しなければならない種類の契約書など、「法律によって作成方法や内容にルールがあるもの」についてはきちんと法律に従いましょう。法務担当者がいれば、その方がリサーチするのは当然です。しかし、中小企業は、そのような部署がないのが通常だと思います。そのときは思い切って顧問弁護士を見つけて依頼しましょう。特に事業を拡大している事業者は、法律の専門家である弁護士にリサーチだけでも依頼して、その上で、契約書を照らし合わせて「有効と言えるのか」チェックするべきです。多分こうだろうという感覚だけで続けず、自社が事業を拡大するタイミングや、新規事業に手を出すとき、あるいは人を増員する計画がある場合など、できるだけ顧問弁護士を雇って厳密に調べてみることをおすすめします。

目的を理解して契約書を作成する

契約書にはそれぞれ「目的」があります。売買、請負、フランチャイズ、雇用、リース、合併、コンサルティング、秘密保持などなど、いずれの場合も目的があります。

また、それぞれにおいて、当事者が「実現したい意図」があるはずです。たとえば「できるだけ途中解約を防ぎたい」「代金不払いを防止したい」「損害賠償を制限したい」「最低限〇〇についての損害賠償を受けられるようにしたい」「〇〇の情報が漏れない形で事業を進めたい」「自社に独占的に取り扱いさせて欲しい」「料金をあとからある程度は変更できるようにしたい」などなど。

このような個々の契約における「目的」や「意図」をはっきり自覚していないと、実情に沿った契約書を作成できません。単にテンプレートをあてはめるのではなく、「契約によって何を実現したいのか」という目的意識をもって契約書の作成やチェック業務を進めるべきです。

とはいうものの、この問題は、実は非常に奥が深く、かつ、単に法律に詳しいというだけでは、効果的に達成することはできないテーマです。正直、いちおうのヒアリングを行って、それに沿って、目的を設定するだけでは十分とは言えない場合があります。少なくとも、自社の基幹的な契約や、新規事業の契約等については、自社とその取り巻く状況を深く理解してもらった上で、目的をクリアにした契約書を準備するべきです。

その効果は2つあります。1つは、当然ですが契約書の内容が自社の利益を守ってくれる(有利である・不履行になりにくい)ものになることです。もう1つは、むしろ、こちらの方が中長期的には重要だと感じているのですが、自社が何をしているか、どのように利益をあげているか、などについて非常にクリアになるということです。

会社の個々のメンバーは、契約書を作ることが専門ではない場合がほとんどでしょう。目の前の実務で忙殺される毎日のはずです。当該契約のビジネスモデルが明確に分かっていないことは、いくらでも起こります。誰もが多忙であり仕方ないことです。しかし、自社の重要な契約書くらいは、目的にこだわって作成してみることをおすすめしています。時々立ち止まって、「この契約の目的は何なのか」を突き詰めてみることは、契約後の実務においてかならず役に立ちます。そのため当事務所では、法律の知識・情報の提供に留まらず、トータルに生産性が向上するような様々なサポートを提供しています。

現場担当者に実態を確認

契約書作成やチェックをしても、取引実態と違っているものであったり虚偽であったりすると、後に大きなトラブルにつながります。

このリスクを防ぐため、極力、現場担当者に取引実態を確認しましょう。不明点があれば具体的にただした上で、実態に沿った契約書に手直しすることが重要です。実態に沿っていない可能性がある場合、上位の決裁権者などに相談して適切な対応を検討しましょう。しかし、このような作業を内部者だけで行うことは面倒です。そこで、顧問弁護士に介入してもらって、社内的な調査を行ったり、社内的な調整を行ったりするのはどうでしょうか。顧問弁護士は、良い意味で身内です。遠慮せずに時には社内にも入ってもらい、実態に合った契約書に手直ししてもらうべきです。内部でかかえすぎず、リサーチや調整役としても顧問弁護士を使っていきましょう。

過去の取引実態や経緯を確認

近年では、新たに契約関係に入る場合だけではなく、既存の契約において権利義務関係を明確にするために契約書を作成するケースが増えています。特に、古くからつきあいがある取引先とは、信頼関係でずるずると何十年も契約書なしという場合も、よくある事例です。さすがにそろそろ改善したいという希望をお持ちの会社も多いでしょう。

その場合、過去の取引実態やこれまでの経緯等をしっかり確認して契約書に反映する必要があります。契約書以外の覚書等の簡単な文書が交わされている場合や、相手から書面が差し入れられている場合などもあるので、見落とさないように確認しましょう。そうすると、1つの契約であっても、書類が3つも4つも出てくることはざらです。契約書は1つにまとめた方が良いとは必ずしも言えませんが、1種類か2種類くらいにまとめられるなら、読みやすく管理もしやすいはずです。

古くからの取引先に切り出すまえに、どのような契約書にまとめればよいか、「次回は契約書をつくりましょう」と切り出すときに、何に注意すればよいか。あなたの会社の実態と取引先との関係を十分に理解した弁護士からアドバイスを受けるべきです。

社内の決裁手続きに従う

契約書を作成するときには、必ず社内の決裁ルールに従う必要があります。契約内容のチェックや作成だけにとどまらず、必要な手続きを経て権限のある人が署名(記名)押印しているかなど、細部まで確認しましょう。

相手とのバランスを意識する

契約書を作成するときには、「相手方とのバランス」が重要です。どちらから有利になりすぎていたり、どちらかが一方的に不利になっていたりする契約書は作成すべきではありません。

契約の目的は、基本的にお互いが取引から利益を得てウィンウィンの関係になることです。相手(多くの場合は契約当時の直接の担当者)を信頼しすぎていないか、それぞれの担当者が変わっても問題が起こらない内容か、言いたいことを遠慮しすぎていないか、逆に相手に不当な条件を突きつけることになっていないか、結局は守られなくなるような無理な要求になっていないか、内容面をしっかりチェックしましょう。

内容が法律違反になっていないか確認

契約書の内容面において一方的にどちらかが有利になっていると「独占禁止法違反」「下請法違反」「消費者契約法違反」「宅地建物取引業法違反」などの違法なものとみなされるリスクが発生します。法務担当者はこうした法律についても理解し、意識する必要があります。現実的には、中小企業では法務担当者がいない場合が多いと思います。事実上、法律的な質問を受けたりする立場の人、会社に拠りますが、総務担当だったり、営業部長だったりが多いでしょう。そのような専門にしていない方々が対応しなければならない場合は、個人の負担が大きくなります。この負担を下げるには、理想は顧問弁護士を見つけることです。

いきなり顧問を頼むのが重い場合は、当事務所では、研修を一般の社員向けに行ってコンプライアンス意識高めるサービスを提供しています。業界に関係の深い法律の基礎的知識を説明し、現場レベルで違法な内容の契約が生じにくいようにします。そのような研修を受講するうちに、事実上の担当者(総務や営業部長など)の負担を下げ、本来の業務に専念してもらうことができるようになります。

リスクの見落としがないかさまざまな観点から確認

契約書のチェックや作成の際には「リスクの回避」が極めて重要です。そもそも契約書を締結する目的は「お互いのリスクやトラブル予防のため」であるのが一般的です。

チェック担当者のミスでリスクを見落としてしまったら、契約書を作成する意味がありません。

契約解除の条項、損害賠償に関する条項、代金支払い義務の発生時期、お互いの基本的な義務内容や違約金条項、反社会的勢力の排除条項など、重大なリスクに絡む重要な点がいろいろあります。できるだけ幅広くリスク可能性を予測し、排除するのが契約書チェック・作成担当者に求められる資質です。また、現実的な話しとして、自社にとってリスクになる条項が、必ずしも相手方にとって得になる訳ではないという発想も重要です。

自社にとってはリスクであり、相手にも利益とならない内容のままでは、契約書の意味がありません。そのような条項を発見するには、法的な文言としての意味はもちろん、契約内容が実際にどのように履行されるかまで含めて理解し、双方の損害を小さくし、ウィンウィンの関係を築こうという視点が大切です。

取引開始前に契約書を作成する

契約書は、取引開始後、つまり事後的に作成しても有効です。急いでいるケースでは、先に取引がスタートし、後に追随する形で契約書を作成する事例も多いでしょう。

しかし、できる限り契約書は事前に作成すべきです。実際に取引が走り出してしまうと、「とにかく形を整えなければならない」「とりあえずうまくいっているから契約書は後回しで良い(作らなくて良い)」などの考えになりがちで、契約書の審査が適当になってしまうためです。

取引を開始する前に慎重に吟味した契約書を作成し、リスクを排除しておきましょう。それだけで思い通りに上手く行くほど仕事は甘いものではありませんが、スタートした取引がダレたりすることを防げますし、何より、目の前の取引が法的にどう説明されるかについてクリアにしておくことは、取引先・顧客・従業員等に対してサービスの説明をする際に、説明する内容についての自信が全く異なってきます。

顧問弁護士の活用

契約書を作成・チェックする際には、法定記載事項の確認、内容が法律違反にならないかどうか、お互いのバランス、取引実態との整合性、契約目的を達成できるかの検討などなど、多面的な知識と配慮が必要です。そのためには法律の深い素養がないと、杓子定規なアドバイスに終始しがちになります。他方で、そのビジネスミスについての全体像を把握していなければ、現場の隠れたたリスクを予防するのは無理でしょう。さらに、自社内の限られたスタッフのみで、リーガルチェックを行うのは質・量の両面で難しいケースもあるでしょう。

そのような場合、顧問弁護士を活用してはいかがでしょうか?顧問弁護士がいれば、契約書のリーガルチェックや作成を外注できるという分かりやすい利益はもちろん、自分達だけで進めていると全く意識できなかった問題点・改善点を教えてもらえます。特に、当事務所では、単なる社内リソースの節約という意味に留まらず、顧問弁護士を入れることで、人材獲得・育成、営業、マーケティング、財務、経営についてまで、テコ入れを行うサービスを準備しております。

まずは、契約書チェック・作成から始めてはいかがでしょうか。現在、当事務所は企業法務に重点を置いており、今後はより一層専門的なサービスを提供できるようにする所存です。特に、人員を増やしている会社、新しい事業展開を検討している会社などは、業種を問わず、顧問弁護士を入れる利益が大きいと思います。ぜひ一度お問い合わせください。

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